Makalelerim

ANONİM ŞİRKET ORTAKLARI BELİRLİ KONULARIN DENETLENMESİNİ İSTEYEBİLİRLER Mİ?

ANONİM ŞİRKET ORTAKLARI BELİRLİ KONULARIN DENETLENMESİNİ İSTEYEBİLİRLER Mİ?

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda bağımsız denetim yanında öngörülen diğer bir denetim türü de özel denetimdir. Özel denetim isteme, esasında özel denetçi tayini, 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu’nda “hususi murakıp” olarak yer alan anonim şirket genel kuruluna veya genel kurulca reddedilmesi halinde azlığa, belirli hususların incelenmesi için tanınmış olan haklardan birisidir. Özel denetim hakkına 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yer verilmiş böylece ETK’da yer verilen hususu murakıp tabiri TTK’ya özel denetçi olarak geçmiştir. Buna karşılık TTK özel denetim isteme hakkını ETK’dan daha kapsamlı olarak düzenlemiştir.

ÖZEL DENETİM İSTEME HAKKI VE KAPSAMI

Özel denetim isteme hakkı TTK’nın 438 ila 444. maddelerinde düzenlenmiştir.

MADDE 438- (1) Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını,  gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir.

(2) Genel kurul istemi onaylarsa, şirket veya her bir pay sahibi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir.

MADDE 439- (1) Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi hâlinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibarî değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atamasını isteyebilir.

(2) Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları hâlinde özel denetçi atanır.

MADDE 440- (1) Mahkeme, şirketi ve istem sahiplerini dinledikten sonra kararını verir.

(2) Mahkeme istemi yerinde görürse, istem çerçevesinde inceleme konusunu belirleyerek bir veya birden fazla bağımsız uzmanı görevlendirir. Mahkemenin kararı kesindir.

MADDE 441- (1) Özel denetim, amaca yararlı bir süre içinde ve şirket işleri gereksiz yere aksatılmaksızın yapılmalıdır.

(2) Yönetim kurulu, şirketin defterlerinin, yazışmaları dâhil yazılarının, kasa, kıymetli evrak ve mallar başta olmak üzere, varlıklarının incelenmesine izin verir.

(3) Kurucular, organlar, vekiller, çalışanlar, kayyımlar ve tasfiye memurları önemli olgular konusunda özel denetçiye bilgi vermekle yükümlüdür. Uyuşmazlık hâlinde kararı mahkeme verir. Mahkemenin kararı kesindir.

(4) Özel denetçi, şirketin özel denetimin sonuçlarına ilişkin görüşünü alır.

(5) Özel denetçi sır saklamakla yükümlüdür.

MADDE 442- (1) Özel denetçi, incelemenin sonucu hakkında, şirketin sırlarını da koruyarak, mahkemeye ayrıntılı bir rapor verir.

(2) Mahkeme, raporu şirkete tebliğ eder ve şirketin, raporun açıklanmasının şirket sırlarını veya şirketin korunmaya değer diğer menfaatlerini zarara uğratıp uğratmayacağına ve bu sebeple istem sahiplerine sunulmamasına ilişkin istemi hakkında karar verir.

(3) Mahkeme, şirket ve istem sahiplerine, açıklanan rapor hakkında, değerlendirmeleri bildirmek ve ek soru sormak imkânını tanır.

MADDE 443- (1) Yönetim kurulu, raporu ve buna ilişkin değerlendirmeleri, ilk genel kurula sunar.

(2) Her pay sahibi, genel kurul toplantısını izleyen bir yıllık süre içinde şirketten raporun ve yönetim kurulunun görüşünün bir suretinin verilmesini isteyebilir.

MADDE 444- (1) Mahkeme, özel denetçi atanmasını kabul etmişse, şirketçe ödenmesi gereken avansı ve giderleri belirtir. Özel hâl ve şartların haklı göstermesi hâlinde giderler kısmen veya tamamen istem sahiplerine yükletilebilir.

(2) Genel kurul özel denetçinin atanmasına karar vermişse giderler şirkete ait olur.

Bu maddelerde dikkat çeken bir özellik, ETK’dan farklı olarak azlık yanında münferit pay sahiplerine de özel denetim isteme hakkı tanınmasıdır. Söz konusu düzenlemeye göre, anonim şirket pay sahiplerinden her biri, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir. Buna göre, özel denetim talebinde sadece pay sahibi bulunabilir. İntifa hakkı ve tahvil sahibine ve alacaklılara bu hak tanınmamıştır. Bilgi alma veya inceleme hakkını kullanmış pay sahibinin aynı kişi olması zorunlu değildir; ancak konu aynı olmalıdır. Ayrıca genel kurulda bu konuda talepte bulunma, mahkemeye başvuru için tüketilmesi gerekli bir aşamadır.

TTK’nın tanıdığı bu hak “gündeme bağlılık ilkesi”nin istisnalarından birisini teşkil ettiğinden, özel denetim talebinin gündemde yer almaması, pay sahibinin hakkını ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla, genel kurul, pay sahibinden gelen özel denetim talebini oylamak zorundadır. Yapılacak oylama sonucunda, genel kurulun talebi onaylaması durumunda, şirket ya da pay sahiplerinden herhangi birisi, otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir. Burada altı çizilmesi gereken husus, genel kurulun talebi kabul etmesi halinde dahi, eski kanundan farklı olarak, özel denetçinin mahkeme tarafından atanmasıdır. Bu çerçevede, genel kurul özel denetim talebini kabul etse dahi, özel denetçiyi kendisi seçemez.

Bu açıklamayı yaptıktan sonra, önem arz eden birkaç hususa değinmek gerekir. Yasa koyucu, özel denetim talebinin kötüye kullanılması ve şirkete zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacıyla, pay sahibinin özel denetim talebinde bulunmasını bir ön şarta ve bazı maddi şartların varlığına bağlamıştır. Ön şart, özel denetim istenen konuda, bilgi alma veya inceleme hakkının daha önce kullanılmış olmasıdır. Maddi şartlardan birincisi ise, özel denetimin pay sahipliği haklarının, özellikle oy hakkının kullanımı yönünden gerekli olmasıdır. Başka bir deyişle, pay sahibinin bu öneriyi yapabilmesi için, oyunu kullanabilmesi yönünden bilgi alması gerekli olmalıdır. Bu bağlantı ile şirket dışı menfaat sağlamak bir kararı önlemek veya taktik bir üstünlük elde etmek amacıyla talepte bulunarak özel denetim kurumunun kötüye kullanılmasının önlenmesi amaçlanmıştır. İkinci şart, özel denetim konusunu belirli olayların oluşturmasıdır. Belirli konu şirketin herhangi bir işi, işlemi, kararı, finansal durumu, finansal ihtiyacı, hakim şirketin(işletmenin) kararları veya şirkete verdiği kayıplar olabilir.

Gelelim genel kurulun özel denetim talebini reddetmesi haline; TTK’da pay sahiplerine, gündemde yer almasa dahi genel kuruldan özel denetim isteme hakkı tanınmakla birlikte, genel kurulun bu isteği onaylama gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır. Başka bir ifadeyle, anonim şirket genel kurulu, anılan isteği reddetme hakkına sahiptir. Ancak, genel kurulun talebi reddetmesi halinde azlık, mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebilir. Bu amaçla TTK’nın 439. Maddesinin birinci fıkrasında “Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi halinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya payların itibari değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilir.” denilmiştir.

Bu bağlamda, halka açık olmayan anonim şirketlerde sermayenin en az % 10’una, halka açık anonim şirketlerde ise % 5’ine sahip olan ya da paylarının itibari değeri toplamı en az bir milyon Türk Lirası olan pay sahipleri, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilir. Ancak, davanın genel kurulun özel denetim istemini reddettiği tarihten itibaren üç ay içerisinde açılması gerekmektedir. Anılan sürenin geçirilmesi ile birlikte dava açma hakkı da düşecektir.

Burada vurgulanması gereken husus, genel kurulda özel denetim talebinden bulunmanın, mahkemeye başvuru için tüketilmesi gerekli bir aşama olduğudur. Bu nedenle pay sahibi, talebinin reddedileceğini bilse dahi, özel denetim isteme hakkını öncelikle genel kurul toplantısında dile getirip toplantı tutanağına şerh ettirmeli, genel kurulca talebi reddedildikten sonra mahkemeye gitmelidir.

Peki, pay sahibi yahut azlık hangi hususlarda özel denetim talebinde bulunabilir? Hemen belirtelim ki; özel denetimin konusu, genel kurulun özel denetim talebini kabul edip etmemesine göre farklılık arz etmektedir. Türk Ticaret Kanununun 438. Maddesine göre “belirli olayların” özel bir denetimle açıklığa kavuşturulması mümkün olabilmektedir. Ancak, bunu temin için pay sahiplerinden veya azlıktan gelen özel denetim talebinin genel kurul tarafından kabul edilmesi gerekir. Bu yönüyle, genel kurulca kabul edilmesi durumunda, bilançonun gerçekliğini veya tereddüt doğuran noktalarını incelemek başta olmak üzere, şirketin kuruluşuna veya idare işlerine ilişkin usulsüzlüklerin veya kanun ya da esas sözleşme hükümlerine aykırılıkların özel denetime konu olması mümkündür.

Özel denetim isteme hakkının genel kurul tarafından reddedilmesi halinde ise, özel denetim istenecek alan daralmaktadır. Çünkü, Türk Ticaret Kanunu’nun 439. Maddesinin ikinci fıkrasına göre, sadece “kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıkları, ikna edici bir şekilde ortaya koyulduğu” takdirde, özel denetçi atanabilecektir. Öte yandan sadece azlık, bu konuda mahkemeye başvurabilecek, münferit pay sahipleri ilk taleplerinin genel kurulca reddi halinde mahkemeye başvuramayacaklardır. Bu çerçevede, talebin mahkeme tarafından kabul edilebilmesi için, azlığın şirketin veya kendilerinin zarara uğratılması arasında bir illiyet bağı tesis etmesi gerekecek, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını ikna edici bir şekilde mahkemeye kanıtlamak zorunda kalacaktır.

SONUÇ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre, anonim şirket pay sahiplerinden herhangi biri, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını genel kuruldan talep edebilir. Genel kurul, bu talebi oylamak zorundadır. Yapılacak oylama sonucunda, genel kurulun talebi onaylaması durumunda, şirket ya da pay sahiplerinden herhangi birisi, otuz gün içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir.

Genel kurulun pay sahibinden gelen özel denetim sitemini reddetmesi halinde ise, halka açık olmayan anonim şirketlerde sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde ise yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya payların itibari değeri toplamı en az bir milyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilirler. Genel kurul kabul etsin ya da etmesin, özel denetçi sadece mahkeme tarafından atanır, şirket genel kurulu tarafından seçilemez. Ancak yasa koyucu, özel denetim talebinin kötüye kullanılması ve şirkete zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacıyla, pay sahibinin özel denetim talebinde bulunmasını bir ön şarta bağlamıştır. Bu nedenle, pay sahibinin yahut azlığın, özel denetim istemeden önce bilgi alma veya inceleme hakkını kullanması gerekir.