Makalelerim
ANONİM ŞİRKETLERDE KAYITLI SERMAYE SİSTEMİ UYGULMA VE ESASLARI -3-
D-6102 Sayılı TTK kanuna Göre Kayıtlı Sermaye Sistemi ve Sermaye Piyasası kanununa göre Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Usul ve Esaslar arasındaki fark ve benzerlikler;
1. Kayıtlı Sermaye Sistemine Geçiş Şartları
A. Asgari Sermaye
Kayıtlı sermaye sistemini kabul eden halka kapalı anonim şirketlerde başlangıç sermayesi yüzbin Türk Lirasından aşağı olamaz (TK md. 332/1) HAAO’larda da başlangıç sermayesi olarak aynı
miktar tespit edilmiştir. Gerek halka kapalı anonim şirketler gerek HAAO’lar asgari miktardan daha yüksek bir miktar kabul edebilirler. Kuruluşta kayıtlı sermaye sistemini kabul edecek şirketlerde başlangıç sermayesinin tamamının, sonradan esas sözleşme değişikliği yoluyla kayıtlı sermaye sistemine geçecek şirketlerde de çıkarılmış sermayenin tamamının ödenmiş olması zorunludur. Sonradan sisteme geçecek şirketlerde ek olarak sermayenin karşılıksız kalmamış olması şartı da aranmaktadır. Bunun için YMM veya SMMM tarafından rapor düzenlenmesi gerekmektedir.
B. Gümrük ve Ticaret Bakanlığının İzni
Halka kapalı bir anonim şirketin ister kuruluşta ister sonradan esas sözleşme değişikliği yoluyla kayıtlı sermaye sistemine geçebilmesi için Gümrük ve Ticaret Bakanlığından izin alması gerekir. Bakanlık bu izni verip vermemeye, TK’nun genel amaç ve ilkeleri, GTB Tebliği hükümleri, piyasanın gerekleri, kayıtlı sermaye sisteminin gayesi, ortakların hak ve yararları, şirketin yasal yükümlülüklere uyma durumu gibi hususları göz önüne alarak karar verir. Halka kapalı anonim şirketlerde kayıtlı sermaye sistemine geçişte Bakanlığın izninin aranması, HAAO’lardaki Kurul izninin bir yansıması olarak gözükmektedir.
2. Yönetim Kurulunun Yetkilendirilmesi ve Yetki Sınırları
A. Yönetim Kurulunun Yetkilendirilmesi
Yönetim kurulunun yetkilendirilmesi ilk esas sözleşmede veya sonradan esas sözleşmenin değiştirilmesi yoluyla, esas sözleşmede belirlenen kayıtlı sermaye tavanına kadar sermayeyi arttırma yetkisinin yönetim kuruluna tanınması ile olur. Görüleceği üzere, yönetim kuruluna sermayeyi arttırma yetkisi kuruluşta tanınabileceği gibi, sonradan esas sözleşmenin değiştirilmesi yoluyla da tanınabilir. Ancak her iki halde de esas sözleşmede kayıtlı sermaye tavanının belirlenmesi gerekmektedir. Kendisine tanınan yetki ile yönetim kurulu sadece sermayenin tavan dâhilinde artırılmasına değil, aynı zamanda kayıtlı sermayenin ne miktarda ve hangi şartlarla kullanılacağına da karar verir. Yönetim kuruluna yetkinin sonradan tanınması esas sözleşme değişikliği yoluyla mümkün olup, buna ilişkin genel kurul kararı hüküm bulunmadığı takdirde, şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda, toplantıda mevcut bulunan oyların çoğunluğu ile alınır (TK md. 421/1) TTK’da herhangi bir açıklık bulunmaması nedeniyle halka kapalı bir anonim şirketin kayıtlı sermaye tavanını artırmak istemesi halinde de aynı nisap geçerlidir. Zira tavan artırımı da esas sözleşme değişikliği niteliğindedir. Buna karşılık bir HAAO’nun sonradan kayıtlı sermaye sistemine geçmesi veya tavan artırması halinde yapılacak esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararı esas sözleşmede aksine hüküm yoksa- âdi nisaba tâbidir (SPK Tebliğ md. 7/3) Borsa şirketleri HAAO’lar içerisinde yer alan bir kategoridir. Dolayısıyla söz konusu kolaylıktan SPK Tebliği uyarınca borsa şirketleri zaten yararlanıyor iken bu şirketlerden bir de TTK’da söz edilmesi anlamsızdır. Öte yandan, SPK Tebliği’nde yer alan kolaylık gerek kayıtlı sermaye sistemine geçişte gerek tavan artırmada uygulanırken, TTK’daki kolaylığın sadece tavan artırmaya uygulanmakta olması da bir eksikliktir. Zira her iki işlem de esas sözleşme değişikliği niteliğindedir. TK’nun 421. maddesinin gerekçesinde bu farklılığın sebebi hakkında herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Nihayet artırım yetkisinin esas sözleşme değişikliği yoluyla tanınması halinde, yönetim kurulu, bu değişikliğe ilişkin genel kurul kararını, şirket merkezinin ve şubelerinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil ve ilâna bağlı hususları ilân ettirmekle yükümlüdür (TKmd. 455) Yetkinin ilk esas sözleşme ile tanınması halinde yetki süresi anonim şirketin tescili ile başlar. Buna karşın sonradan esas sözleşmenin değiştirilmesi suretiyle yetki tanınması halinde sürenin ne zaman başlayacağı konusu tartışmalıdır. Zira TK md. 455 uyarınca esas sözleşme değişiklikleri dış ilişkide üçüncü kişiler bakımından kurucu etkiyi haiz, iç ilişkide ortaklar bakımından ise bildirici etkiyi
haizdir. Bu ise yetki süresinin hesaplanması açısından bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle, örneğin üç yıl için verilen bir yetki süresinin genel kurul kararı tarihinden itibaren mi yoksa genel kurul kararının tescili tarihinden itibaren mi hesaplanacağı belli değildir.
B. Yetki Sınırları
a. Zamansal sınırlama
Halka kapalı bir anonim şirkette yönetim kuruluna tanınacak olan yetkinin süresinin ilk esas sözleşmede veya yönetim kuruluna yetki veren genel kurul kararında açık bir şekilde belirtilmesi gerekir. Yetki süresi en çok beş yıl olabilir (TK md. 460/1). HAAO’larda da yönetim kuruluna tanınan yetki süresi beş yılı aşamaz (SPK md.18/2 ve SPK Tebliğ md. 4/2).Yetki süresi bir zaman aralığı şeklinde tespit edilebileceği gibi, bir bitiş tarihi öngörülmek suretiyle de belirlenebilir. Her halükârda sürenin ne zaman dolacağının esas sözleşme metninden açıkça anlaşılabilir olması gerekir.“En fazla beş yıl” şeklinde bir ifade ya da salt TK’nun 460. maddesine yapılan yollama yeterli değildir. Esas sözleşmede somut bir zamansal sınırlamanın yer almaması halinde, yetki süresine ilişkin esas sözleşme hükmü, yetkinin kanunda öngörülen azami süre (beş yıl) için tanındığı şeklinde yorumlanamaz; duruma göre yetki süresine ilişkin ilk esas sözleşme hükmü veya yönetim kuruluna yetki veren genel kurul kararı geçersiz sayılır. Yine TK’da herhangi bir açıklık bulunmaması karşısında, belirlenen sürenin dolmasıyla henüz kayıtlı sermaye tavanına ulaşılmamış olsa dahi kayıtlı sermayenin kullanılmayan kısmı geçersiz hale gelir; yönetim kurulunun bu kısmı yeniden aktive etmesi mümkün değildir. Dolayısıyla bu ihtimalde yeniden genel kuruldan yetki alınması67, bir başka ifadeyle yetki süresinin uzatılması icabeder. Halka kapalı anonim şirketlerde belirlenen süre dolduktan sonra yetki süresinin uzatılabileceği GTB Tebliği’nde açıkça öngörülmüştür (GTB Tebliği md. 5/7). HAAO’larda da süre dolduğunda henüz kayıtlı sermaye tavanına ulaşılmamış olsa dahi sermaye artırım kararı alınabilmesi için genel kuruldan yeniden yetki alınması ve gerek Bakanlıktan gerek Kurul’dan izin alınması zorunludur; aksi takdirde ilgili HAAO kayıtlı sermaye sisteminden çıkmış sayılır (SPK Tebliğ md. 4/2). Yetki süresinin uzatılması esas sözleşme değişikliği niteliğinde olmakla beraber, halka kapalı anonim şirketlerde sürenin uzatılması Bakanlığın iznini gerektirmez (GTB Tebliği md. 5/7). Bunun tek istisnası kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği
Bakanlığın iznine bağlı olan yani 28468 sayılı Tebliğ’de sayılan şirketlerdir. Oysa HAAO’larda yetki süresinin uzatılması bir yandan 28468 sayılı Tebliğ gereği Bakanlığın iznine, diğer yandan SPK gereği ayrıca Kurul’un iznine tâbidir (SPK Tebliğ md. 4/3). TK’da ve GTB Tebliği’nde engelleyici bir hüküm bulunmaması karşısında, belirlenen süre dolmadan da yetki süresinin genel kurul kararıyla uzatılması mümkündür. Yine TK’da ve GTB Tebliği’nde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, belirlenen süre dolmadan kayıtlı sermaye rakamına ulaşılması halinde de yeniden genel kuruldan yetki ve Bakanlıktan izin alınması gerekir. Nitekim HAAO’lar açısından kayıtlı sermaye rakamına ulaşıldıktan sonra yeniden tavan tespiti Kurul iznine tâbi tutulmuştur (Tebliğ md. 4/3). Yönetim kuruluna tanınan yetkinin, süresi devam ederken geri alınabilip alınamayacağı hususu TK’da düzenlenmemiştir.TK’da konuya ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte, belirlenen süre dolduğunda yetki süresine ilişkin esas sözleşme hükmü veya yönetim kuruluna yetki veren genel kurul kararı geçersiz hale geleceğinden, yetki süresine ilişkin esas sözleşme hükmününün yönetim kurulunca esas sözleşmeden çıkarılması yerinde olur. Benzer şekilde, yetki süresi dolmadan kayıtlı sermaye rakamına ulaşılması halinde de ilgili esas sözleşme hükmünün esas sözleşmeden çıkarılması gerekir. Ancak ilk ihtimalde yeni bir süre için, ikinci ihtimalde ise yeni bir tavan tespiti için yönetim kurulu genel kuruldan yetki alabilir. Her iki ihtimalde de esas sözleşmenin değiştirilmesi ve Bakanlıktan izin alınması gerekir.
b. Miktar itibariyle sınırlama
Zamansal sınırlamanın yanı sıra yönetim kurulu esas sözleşmede yer alan kayıtlı sermaye rakamını aşmamakla da yükümlüdür. Sermaye artırımının kayıtlı sermaye rakamını aşan kısmı bâtıldır. Bunun yanı sıra, kayıtlı sermaye tavanı başlangıç sermayesinin beş katından fazla olamaz. Kayıtlı sermaye sisteminin kabul edilmesinden veya sisteme geçilmesinden sonra izleyen dönemlerde de kayıtlı sermaye tavanı ancak esas sözleşmenin değiştirileceği genel kurul toplantısı sırasındaki çıkarılmış sermayenin en fazla beş katı olarak belirlenebilir (GTB Tebliği md. 5/5). Böyle bir sınırlama HAAO’lar açısından öngörülmemiş olmakla beraber, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden HAAO’larda pay ile değiştirilebilir tahvil paya dönüştürülebilir türev araç ihracı halinde, değiştirme veya dönüştürme sonucunda verilecek paylar sonrası halka açık şirketin çıkarılmış sermayesinin toplamının kayıtlı sermayeyi aşamayacağı öngörülmüştür (SPK md. 18/9). Bu sınırlamanın bir yandan pay sahiplerini koruyacak diğer yandan ise halka kapalı anonim şirketlere yeterli hareket serbestisi verecek düzeyde olduğunu belirtmek gerekir.
3. Kayıtlı Sermaye Sisteminde Artırım Usulü
Kayıtlı sermaye sistemini kabul eden halka kapalı anonim şirketlerde sermaye artırımı sabit esas sermaye sisteminde olduğu gibi dış kaynaklardan veya iç kaynaklardan yapılabilir. Bu husus TK md. 456 ve devamında yer alan ortak hükümlerden çıkmaktadır. Sabit esas sermaye sisteminde olduğu gibi kayıtlı sermaye sisteminde dış kaynaklardan artırım yapılması halinde de iki ön şarta riayet edilmesi gerekmektedir. Bunlardan ilki, payların nakdî bedelleri tamamen ödenmesi gerekliliğidir (TK md. 456/1). Bir başka ifadeyle, anonim şirket ihtiyaç duyduğu parayı önce katılma payları borçlarından karşılamalıdır. Bununla birlikte, yeni TTK’da nakdi sermaye taahhüdü açısından, sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların ödenmemiş olması sermaye artırımını engellemeyeceği hükme bağlanmıştır. İkinci ön şart, bilânçoda sermayeye eklenmesine izin verilen fonların bulunması halinde bu fonların sermayeye dönüştürülmesidir. Aksi halde dış kaynaklardan sermaye artırımı yapılamaz (TK md. 462/3). Esasen bu şart, yeni pay alma hakkını kullanamayacak durumda olan veya kullanmak istemeyen pay sahiplerini korumaya yöneliktir. Ancak hükmün kapsamına tüm iç kaynak türleri yerine iç kaynakların sadece bir türünün (fonların) dâhil edilmiş olması bir eksikliktir. Herhalde yönetim kurulunun kayıtlı sermaye tavanı dâhilinde sermayeyi arttırabilmesi için, bir karar alması gerekir (TK md. 456/2). Yönetim kurulu bu kararı alırken özen yükümlülüğüne riayet etmelidir. Yönetim kurulunun artırım kararı esas sözleşme değişikliğine yol açmaz, ancak çıkarılmış sermayeyi gösteren esas sözleşme maddesinin yeni metninin yönetim kurulu tarafından tescil ve ilânı zorunludur (TTK md. 460/6). Bu noktada yönetim kurulunun sermayeyi artırıp artırmama konusunda özgür olduğunu belirtmek gerekir. Bir başka ifadeyle, yönetim kurulu, kayıtlı sermaye tavanı dâhilinde artırımda bulunmaya yetkili olmakla beraber, artırımda bulunmakla yükümlü değildir. Artırım hususunda genel kurulun yönetim kuruluna yetkisini kullanması yönünde talimat vermesi de söz konusu değildir. Aksinin kabulü şirketin idaresine müdahale anlamına gelir, ki genel kurul buna yetkili değildir. Genel kurulun yetkilendirme kararını geri alarak bizzat kendisinin sermaye artırımına gitmesinin ise önünde bir engel yoktur. Yönetim kurulu, artırımın ticaret siciline tesciline kadar her zaman artırım kararından vazgeçebilir. Tescilden sonra ise ancak sermaye azaltımı söz konusu olabilir. Esas sözleşmede aksine ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu kararı için gerekli toplantı nisabı üye tam sayısının çoğunluğu; karar nisabı ise toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğudur (TK md. 390/1)93. Kararın kanun ve esas sözleşmedeki yetki sınırlarına riayet etmesi gerekir. Bu sınırları aşan artırımlara karar verme yetkisi yönetim kuruluna değil genel kurula aittir. Yönetim kurulu, artırım kararında; kayıtlı sermaye tavanı dâhilinde artırılacak sermayenin tutarını, çıkarılacak yeni payların itibarî değerlerini, sayılarını, cinslerini yani nama veya hamile yazılı olduklarını, primli ve imtiyazlı olup olmadıklarını, rüçhan hakkının sınırlandırılıp sınırlandırılmadığını ve kullanılma şartları ile süresini ve kamuyu aydınlatma ilkesi uyarınca gerekli görülen diğer hususları belirtmekle yükümlüdür (TK md. 460/2). Keza yeni payların ihraç edileceği zamana ve ihraç şartlarına da yönetim kurulu karar verir. TK ile yönetim kuruluna, tavan dâhilinde sermayeyi artırabilmesi için, esas sözleşmenin sermayeye ilişkin hükümlerinin, 333.madde uyarınca gerekli olması halinde yani 28468 sayılı Tebliğ kapsamındaki şirketlerin varlığı halinde Bakanlıktan izin alınmış şekillerini de ilân etme görevi yüklenmiştir (TK md. 460/2). Oysa kayıtlı sermaye tavanına kadar yapılacak münferit artırımlar genel kurul kararı gerektirmeyen artırımlar olduğundan ve esas sözleşme değişikliği gerektirmediğinden, her bir münferit artırımda yönetim kuruluna, esas sözleşmenin sermayeye ilişkin hükmünü ve 333.uyarınca sermaye artırımı Bakanlığın iznine bağlı şirketlerde esas sözleşmenin izin alınmış şeklini ilân etme görevi yüklemek, kayıtlı sermaye sisteminden sağlanmak istenen faydayı azaltacaktır. Sermaye artırımına yönelik işlemlerin tamamlanmasından sonra yönetim kurulu, bilgiyi açık, eksiksiz, doğru ve dürüst bir şekilde hesap verme ilkesine göre bir beyan hazırlamak ve imzalamakla yükümlüdür (TK md. 457/1). Yönetim kurulu tarafından arttırılan sermaye karşılığında çıkarılacak yeni payların taahhüdü, nakdi sermaye taahhüdünde ödenmesi gereken asgari tutar, ayni sermaye konulması ve diğer konular hakkında kanun koyucu esas sermaye artımı ile kayıtlı sermaye artırımı arasında herhangi bir fark gözetmemiştir (TK md. 460/3). Böylece halka kapalı anonim şirketlerde artırılan sermaye karşılığında nakit veya ayın konulmasına izin verildiği gibi, nakit sermaye artırımlarında pay bedellerinin taksitle ödenmesine de cevaz verilmiştir. Oysa HAAO’lardaki sermaye artırımlarında, ihraç olunan payların bedellerinin tamamen ve nakden ödenmesi şartı aranmaktadır(SPK md. 12/1). Bu şart HAAO, pay sahipleri, alacaklılar ve en geniş anlamda sermaye piyasasının korunmasına hizmet etmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, halka kapalı anonim şirketlerin esas sözleşmelerinde ayni sermaye konulmasının yasaklanması ve/veya ihraç edilecek payların bedellerinin tamamının ödenmesi zorunluluğunun getirilmesi pekâlâ mümkündür.Esas sözleşmede gösterilen kayıtlı sermaye rakamını aşmamak kaydıyla yönetim kurulu bir ya da birden fazla sermaye artırımında bulunabilir. Yönetim kurulunun sermayeyi dilimler halinde arttırmaya yetkili olduğuna ilk veya değiştirilmiş esas sözleşmede açıkça işaret edilmelidir. Artırımın gerçekleştirilmesinden sonra, yönetim kurulu, gerek artırım kararını gerek çıkarılmış sermayeyi gösteren esas sözleşme maddesinin yeni metnini şirket merkezinin ve şubelerinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil ve ayrıca ilâna bağlı hususları ilân ettirmeyle yükümlüdür (TK md. 460/6 ve 455).Bu hükmün amacı, kendisine tanınan artırım yetkisini kullanması sonucu yönetim kurulunun, yeni sermaye miktarını derhal esas sözleşmeye yansıtmasını sağlamaktır. Söz konusu tescilin yönetim kurulu kararı tarihinden itibaren üç ay içinde yapılması gerekir; aksi takdirde yönetim kurulunun artırım kararı ek olarak Bakanlıktan alınan izin geçersiz hale gelir ve sermaye artırımı için bankaya yatırılan bedellerin sahiplerine iade edilmesi gerekir (TK md. 456/3 ve 345/2).
4. Kayıtlı Sermaye Sisteminde İmtiyazlı Pay Sahiplerinin Rolü
Halka kapalı bir anonim şirkette, genel kurulun kayıtlı sermaye sistemine geçiş kararının, yönetim kuruluna verilen yetki süresinin uzatılması kararının ve tavanın artırılması kararının - imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlâl edici nitelikte olmaları kaydıyla - bu pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda alacakları bir kararla onanmadıkça uygulanamayacağı öngörülmüştür (GTB Tebliği md.7/2). İlâveten yönetim kurulunun sermayenin arttırılmasına ilişkin kararı da imtiyazlı pay sahiplerinin onayına tâbi tutulmuştur (TK md. 454/1) HAAO’larda sadece esas sözleşme değişiklikliği gerektiren genel kurul kararları açısından imtiyazlı pay sahiplerinin onayı aranmış, tavan dâhilindeki münferit sermaye artırımlarında anılan pay sahiplerinin onayının aranmayacağı isabetli olarak ifade edilmiştir (SPK md. 18/4).
5. Kayıtlı Sermaye Sisteminde Yönetim Kurulunun Artırım Dışındaki Yetkileri
Kayıtlı sermaye sistemini kabul eden halka kapalı bir anonim şirket yönetim kuruluna, kayıtlı sermaye tavanına kadar sermayeyi artırma yetkisine ek olarak, imtiyazlı veya itibarî değerinin üzerinde pay çıkarma, pay sahiplerinin yeni pay alma haklarını veya imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlama yetkisi de tanınabilir. Ancak bunun için yönetim kurulunun esas sözleşmeyle yetkilendirilmiş olması gerekmektedir (TK md. 460/4).Burada işaret etmek istediğimiz ilk husus, yönetim kuruluna yeni pay alma hakkını veya imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını sadece sınırlandırma yetkisinin tanınmış olduğu, söz konusu hakları ortadan kaldırma yetkisinin tanınmamış olduğudur. Öte yandan, TK ve GTB Tebliği’nde herhangi bir açıklık bulunmamasına karşın, yönetim kurulunun ödemesiz paylardan alma hakkını kısıtlama yetkisinin bulunmadığı sonucuna varmak gerekir. Zira bu hak TK md. 461 anlamında yeni pay alma hakkı niteliğinde değildir. Değinilmesi gereken ikinci husus ise Tebliğin 9. maddesinin 6.fıkrasında, esas sözleşme ile yetkilendirilmesi kaydıyla yönetim kuruluna, bu yetkilere ilâveten imtiyazlı pay senedi sahiplerinin haklarının sınırlandırılması yetkisinin de tanınabileceğidir. Bu bağlamda yönetim kuruluna tanınabilecek yetkilerin TK’nun 460. maddesinde eksik sayılmış olması, giderek söz konusu yetkilerinin tamamının GTB Tebliği’nin aynı fıkrasında düzenlenmemiş olmasının isabetli olmadığını belirtmek gerekir. Keza, “imtiyazlı pay senedi sahiplerinin haklarının sınırlandırabilme” yetkisinin TK yerine Tebliğ ile getirilmiş olması da isabetli olmamıştır. Bununla birlikte, yönetim kuruluna “imtiyazlı pay senedi sahiplerinin haklarının sınırlandırabilme” yetkisinin de tanınmış olması, halka kapalı anonim şirketler ile HAAO’lara arasında paralellik sağlanması açısından isabetlidir. Zira HAAO’ların yönetim kurullarına da yukarıdaki yetkilerin aynıları tanınabilmektedir (SPK md. 18/5 ve SPK Tebliğ md. 9/1). Hatta TK düzenlemesinden farklı olarak, HAAO yönetim kurullarına ilâveten itibari değerinin altında pay çıkarma yetkisi de tanınabilmektedir. TK’da herhangi bir açıklık bulunmamakla beraber esas sözleşme ile yetkilendirilmesi kaydıyla yönetim kuruluna bağlı yazılı pay çıkarma yetkisi de tanınabilir. Gerek bu yetki gerek yukarıda sayılan yetkiler kayıtlı sermaye sistemine geçiş anında tanınabileceği gibi, sisteme geçildikten sonra da tanınabilir. Bu son halde yönetim kurulunun yetki sınırlarında değişiklik meydana geleceğinden esas sözleşmenin değiştirilmesi gerekir. Yine TTK’da açık bir düzenleme yapılmamış olmakla birlikte genel kurul kararı ile yönetim kuruluna yeni pay alma hakkını ve/veya imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlama yetkisi tanınması halinde, bu amaçla yapılacak esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararı imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlâl edici nitelikte ise bu kararın anılan pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda alacakları bir kararla onanması yerinde olacaktır. Buna karşılık bir kere söz konusu yetkilerin yönetim kuruluna tanınmasından sonra yönetim kurulunun alacağı rüçhan hakkını ve/veya imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlama kararının imtiyazlı pay sahiplerinin onayına tâbi tutulmasına ihtiyaç yoktur. Zira bu son grupta yer alan kararlar esas sözleşme değişikliğine yol açmamaktadır. Böylece, halka kapalı ve halka açık anonim şirketler arasında paralellik sağlanmış olacaktır. Zira HAAO’larda kayıtlı sermaye sistemi kapsamında yapılacak esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararları, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunca onaylanmalıdır. Yönetim kurulunun yeni pay alma hakkını kısıtlama yetkisi ile ilgili olarak bazı hususlara işaret etmek gerekmektedir. Öncelikle, pay sahibinin yeni pay alma hakkının ancak haklı sebepler bulunduğu takdirde sınırlandırılabileceğine veya kaldırılabileceğine ilişkin kural (TK md. 461/1 ve 2) burada da geçerlidir. Bir başka ifadeyle, söz konusu sınırlama, yeni pay alma hakkının kısıtlanmasına yönetim kurulu tarafından karar verilmesi halinde de uygulanır. Böylece bu konuda yönetim kuruluna genel kurula nazaran daha geniş bir hareket alanı tanınması kabul edilmemiştir. Yönetim kurulunun bu sınırlamaya aykırı olarak yeni pay alma hakkını kısıtlaması halinde yönetim kurulu kararı iptal edilebilir. HAAO’larda yeni pay alma hakkının yönetim kurulunca kısıtlanması için ise haklı sebep aranmamaktadır (SPK md. 18/5). HAAO’lar lehine getirilen bu istisna ile pay sahipleri arasında eşitlik ilkesi korunarak dışarıdan ortak alınması suretiyle şirkete yeni kaynak girişinin teşvik edilmesi amaçlanmıştır. TK’da haklı sebeplere örnek olarak, halka arz, bir işletmenin, işletme kısımlarının, iştiraklerinin devralınması ve işçilerin şirkete katılmaları gösterilmiştir (TK md. 461/2). Ancak maddede sayılan örnekler tahdidi değildir. Bu husus anılan fıkrada yer alan “özellikle” ibaresinden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla şirketin finansal menfaatleri, ödeme dar boğazından kurtulma, teknoloji alınması gibi sebepler de haklı sebep sayılabilir. İkinci olarak, yeni pay alma hakkını kısıtlama yetkisi pay sahipleri arasında eşitsizliğe yol açacak şekilde kullanılamaz (GTB Tebliği md. 9/7). Gerçi aynı sonuca TK md. 357 ile de varmak mümkündür. Zira anonim şirketlere ilişkin genel hükümler arasında yer alan TK md. 357 uyarınca pay sahiplerinin eşit şartlarda eşit işleme tâbi tutulmaları gerektiği bir temel ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Aynı şart HAAO’lar açısından da öngörülmüştür (SPK md. 18/5 ve SPK Tebliği md. 9/2). Ancak TK veya GTB Tebliği’nde herhangi bir açıklık bulunmamasına karşın, kanımızca önemli bir sebebin varlığı halinde bu ilkeye riayet edilmeden de yönetim kurulunca yeni pay alma hakkının kısıtlanabilmesi gerekir. Keza yeni pay alma hakkının kısıtlanması ve kaldırılması, pay sahibi olan veya olmayan bazı kişilerin haklı görülmeyecek şekilde yararlandırılması ve bazı pay sahiplerinin kayba uğratılması amacı ile kullanılamaz. Bu şart ile ifade edilmek istenen, örneğin yönetim kurulunun yeni pay alma hakkını sadece belirli pay sahipleri veya pay sahipleri kategorisi lehine sınırlandıramayacağı veya kaldıramayacağıdır. Bu şart ile bazı pay sahipleri aleyhine yapılan grup içi yapısal değişikliklerin ve pay oranlarının sulandırılmasının önlenmesi amaçlanmıştır. Yönetim kurulu tarafından yeni pay alma hakkını kısıtlama yetkisinin ayrıca ortalık menfaati ve gereklilik gibi objektif kriterler ile hakların başkalarına en az zarar verecek şekilde kullanılması ilkesine uygun olarak da kullanılması gerekir. Esas sözleşme hükmü ile de verilmiş olsa, bu yetkinin keyfi ve sınırsız bir şekilde kullanılması olanaklı değildir. Nihayet yönetim kuruluna yeni pay alma hakkını kısıtlama yetkisi tanındığı hallerde, yönetim kurulu gereğinde bu yetkisine rağmen pay sahiplerinin yeni pay alma haklarını kullanmalarına karar verebilir.
V. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
6102 sayılı TK ile birlikte kayıtlı sermaye sisteminin halka kapalı anonim şirketler tarafından da kabul edilebilecek olması olumlu bir gelişmedir. Gerçekten bu sistem sayesinde halka kapalı
anonim şirketler de sermayelerini daha hızlı, kolay, esnek ve masrafsız bir şekilde artırma imkânı bulabileceklerdir.