Makalelerim

ANONİM ve LİMİTED ŞİRKET İLE PAYSAHİPLERİ ARASINDAKİ BORÇ İLİŞKİLERİ

ANONİM  ve LİMİTED ŞİRKET İLE PAY SAHİPLERİ ARASINDAKİ BORÇ İLİŞKİLERİ

1.PAY SAHİPLERİNİN ŞİRKETE BORÇLANMASI

6335 sayılı Kanunla değişik TTK m.358/1 hükmü uyarınca “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz”. Buna göre, pay sahiplerinin şirkete borçlanabilmesi için iki koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir:

(1)   Paysahiplerinin şirkete sermaye taahhüdünden doğan borçlarının tamamını ödemiş olmaları,

(2)   Ayrıca, şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarının karşılayacak düzeyde olması gerekir.

Bu bağlamda açıklanması gereken bir diğer husus da,eski 585. Madde uyarınca,    limited şirketin kuruluşunda pay bedellerinin hemen ve nakden ödenmesi hükmü 6335 sayılı kanunla değiştirilerek, aynen anonim şirketlerde olduğu gibi,nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az %25’i tescilden önce, kalanı da şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenmesi öngörülmüş olmasıdır. Bu durumda, kuruluşta pay bedelleri kısmen ödenmişse, bakiye sermaye borcu tamamen ödenmeden ortakların şirkete borçlanması mümkün değildir. Aynı şekilde, pay bedelleri tamamen ödenmiş olması halinde de, serbest yedek akçelerle birlikte kârının şirketin geçmiş yıl zararlarının karşılayacak düzeyde olmaması durumunda da, ortakların şirkete borçlanmaları söz konusu olamayacaktır.

Belirtmek gerekir ki, şirket her yıl kâr etmiş ve bunun da önemli bir kısmının ortaklara dağıtılmasına genel kurul karar vermişse, ortakların şirketten borç almaları zorlaşacaktır. Aynen buna nasıl uyulacağı kuşkuludur. Kanunun temel ilkelerinden olan “sermayenin korunma ilkesi”ne açıkça aykırı paysahipleri ile şirket yöneticilerine sağlanan bu düzenlemenin madde gerekçesi aynen şöyledir:

“Bu maddeyle, borçlanma yumuşatılmış ancak kaldırılmamıştır. Maddede yapılan değişiklikle ortakların ve şirket yöneticilerinin acil kaynak ihtiyaçlarının şirket varlıklarından karşılanabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Buna karşılık söz konusu maddede yapılan değişikliklerle şirket ortaklarının ve yöneticilerinin şirket varlıklarından sınırsız olarak borçlanmasına imkan tanındığı sonucuna da ulaşılmamalıdır. Zira bu husus, bu kanunun temel ilkelerinden birisi olan sermayenin korunması ilkesine ters düşmektedir. Borçlanma yasağına ilişkin söz konusu düzenlemelerin yapılmasındaki amaç, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde, şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılamasıdır. Diğer taraftan,şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından (borçlanmak suretiyle) kullanılması söz konusu maddelerde yapılan değişikliğin amacına uygun olmayacaktır. Bu hali “şirketin içinin boşaltıması” veya “şirketin hortumlanması” şeklinde tanımlayabiliriz. Bu durumda, yani şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması halinde, Türk Ceza Kanununun 155. Maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 4237 sayılı Türk Ceza Kanununun 161. Maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceği açıktır.”

Gerekçedeki bu ifade, doğal olarak bağlayıcı değil, sadece bir temenniden ibarettir. Çünkü anılan maddede, şirketten alınabilecek borcun koşulları,tutarı,oranı,vadesi veya geri ödeme şekline ilişkin hiçbir düzenleme yer almamakta, aksine bunlar hakkında gerekçede sadece, “şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde ve şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılamasından söz edilmekte”, ancak maddede “makul vade”nin ne olduğu ve borcun tutarı ve alınma koşulları hakkında hiçbir düzenlemeye yer verilmemekte ve şirkete borçlanacaklara “uyarı” olarak Türk Ceza Kanunun bazı hükümleri hatırlatılmaktadır. Bunun da ne derece etkili olacağı ileride görülecektir.

2. BORÇLANMA YASAĞINA AYKIRI DAVRANMANIN YAPTIRIMI

Yeni düzenlemede, şirkete borçlanma yasağına aykırı olarak pay sahiplerine borç verenlerin üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmektedir(6335 sayılı kanunla değişik TTK m.562/5 c). Borç veren kişiler, anonim şirkette yönetim kurulu, limited şirketlerde ise müdürlerdir. Tek ortaklı anonim ve limited şirketlerde, ortak aynı zamanda yönetim kurulu üyesi veya müdür olması halinde, borç veren aynı kişi demektir.

Borcun geri ödenmesine ilişkin süre. Yeni düzenlemede süre yok. TTK’da 6335 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce, pay sahiplerinin m. 358 hükmüne aykırı borçlanmaları durumunda, bu borçlarını kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 yıl içinde nakden ödemeleri, aksi halde, TTK m.562/5 hükmünün uygulanacağı (m.24/2) ve ayrıca, tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirket alacaklılarının, alacakları için, şirkete borçlu olan paysahiplerini veya limited şirket ortağını takip edebilme imkanına sahipti (6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m.24/3). Ancak bu düzenleme tamamen kaldırıldı ve yerine yeni bir hüküm konulmadı (6335 sayılı K m.47/3).

6335 sayılı Kanunla değişik 358. Maddede, ortakların şirketten aldıkları borçları geri ödemelerine ilişkin bir süre öngörülmemekle birlikte, şirket alacaklılarına da müdürlerin yakınlarının şirkete borçlanmasına ilişkin 395 inci maddenin ikinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi hükümleri kıyasen uygulanır (m.644/1 b).

Öte yandan, 6335 sayılı kanunla yapılan değişiklikte, finansal tabloların şirketin internet sitesinde yayımlanma zorunluluğunu düzenleyen TTK m. 1524/1 hükmü kaldırıldığından, şeffaflık da sona ermiş olduğu gibi, şirket alacaklılarının, ortakların şirkete borçlanmış olup olmadıklarını öğrenme olanağı da ortadan kalkmış oldu.