Makalelerim

TTK 356. MADDESİ ne göre KANUNA KARŞI HİLE(KURULUŞTAN SONRA DEVRALMA)

TTK 356. MADDESİ ne göre KANUNA KARŞI HİLE(KURULUŞTAN SONRA DEVRALMA)

6102 sayılı TTK’nın madde 356’sına göre;

1)Şirketin tescilinde itibaren iki yıl içinde bir işletme veya aynın, sermayenin onda birini aşan bir bedel karşılığında devralınmasına veya kiralanmasına ilişkin sözleşmeler, genel kurulca oylanıp ticaret siciline tescil edilmedikçe geçerli olmaz. Bu sözleşmelerin onaylanmasından ve tescilinden önce, bunların ifası amacıyla yapılmış olan ödemeler dahil, her türlü tasarruf geçersizdir.

2)Genel kurul kararını vermeden önce, yönetim kurulunun istemi üzerine şirketin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesince atanacak bilirkişi, şirket tarafından devralınacak ya da kiralanacak işletme ve ayınlara değer biçer. Rapor resmi nitelik taşır.

3)Toplantı ve karar nisabına 421’inci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları uygulanır.

4)Sözleşme genel kurulunun onay kararıyla birlikte tescil ve ilan olunur.

5)Şirketin işletme konusunu oluşturan veya cebri icra yoluyla iktisap edilen ayın ve işletmeler hakkında bu madde hükmü uygulanmaz.

A)DÜZENLEMENİN AMACI

Anonim şirketin kuruluşundan sonra devralmayı düzenleyen TTK m. 356 hükmü, 6762 sayılı yasanın 311. Maddesinden alınmış, ancak birinci fıkraya literatürde tartışmalı olan kira sözleşmeleri eklenmiştir. 356. Maddenin kaynağı Alman Anonim Şirketler Kanunu 52 hükmüdür. 356. Maddeye yeni eklenen hususlar şunlardır:

a)      İktisap edilen malvarlığı değerlerinin, şirketin işletme konusunu oluşturması veya icra yoluyla alınmasının yanı sıra “borsada iktisap” edilmesi,(bu durumda 356. Madde hükmü uygulanmaz.)

b)      Tescilden sonra iki yıl içinde şirket tarafından devralınan malvarlığı değerlerine ilişkin işlemler, kurucuların yanı sıra sermayeye %10 ve daha fazla katılan ortaklarla yapılan borçlandırıcı işlemleri kapsayacak şekilde sınırlandırılmıştır. Bu sınırlama ile, hisseleri borsada işlem gören çok ortaklı anonim şirketler ile az ortaklı kapalı tip anonim şirketteki ortakların yönetim üzerindeki etkilerine ilişkin temel farklılık anlayışı ifade edilmiş olmaktadır.

Bu hükmün amacı, şirketin sicile tescilden sonra iki yıl içinde tesisat veya ayın malvarlığı değerlerini iktisap etmesinde veya kiralamasında ya da bu süre içinde olmak kaydıyla ayni sermaye artırımında kuruluştaki ayınlara değer biçme kurallarının dolanılmasını önlemektir. Kurucuların, şirkete ayın sermaye koyan ortaklarla anlaşarak, bunları kuruluşta değil de, kuruluştan sonra değerinden fazlaya şirkete satmak veya kiralamak yoluna gitmeleri mümkündür. Bu durumda, şirketin malvarlığının zarar göreceği ve alacaklıların menfaatlerinin tehlikeye düşeceği açıktır. Bu Alman hukukunda ve Alman Anonim Şirketler Kanunu 52 başlığında “kuruluş sonrası” olarak ifade edilmekle birlikte, “kuruluş” değil aksine kuruluş sonrasına ilişkin “borçlandırıcı işlemler” söz konusudur. Bu hükümde, kuruluş sonrasında iki yıl içinde, kurucuların veya esas sermayenin %10’una sahip olanların yaptığı işlemlerin tutarının esas sermeyenin %10’unun aşması halinde, bu işlemlerin genel kurulun onayıyla mümkün olabileceği öngörülmekte ve şirketin zararına işlem yapılmasını önlemeye yönelik bulunmaktadır. Nitekim 6762 sayılı kanuna ilişkin olarak Yargıtay’da yayımlanmamış bir kararında bu hükmün amacını, “anonim ortaklığın kuruluş aşamasındaki değer saptama kurallarından, şirket kurumlarının kurtulmak amacıyla yapacakları devir sözleşmesinin kuruluştan itibaren iki yıl içinde, bu maddede belirlenen prosedür ve denetime tabi tutarak, kuruluştaki hükümlerin hile yolu ile aşılmasını önlemek” için ortaya koymuştur. Bir başka deyişle, “şirket ortak ve alacaklılarının aleyhine olarak şirket sermayesinin, doktrindeki tabiriyle “saman sermayeye dönüşmesini” engellemektir.” şeklinde açıklanmıştır.

Belirtmek gerekir ki, kuruluştaki ayın değer biçmesine ilişkin kuralların uygulanmasıyla bu durumun üstesinden gelinmesi mümkün olmadığından, yasa koyucu kendine özgü anılan bu hükmü sevketmiştir.

B)UYGULANMA ŞARTLARI

TTK. m. 356 hükmünün uygulanma şartları şunlardır:

1)      Şirket tarafından bir işletme, tesisat veya herhangi bir ayın değer ya da haklar devralınmalı veya bir hizmet ya da kira sözleşmesi akdedilmiş olmalıdır.

2)      Şirketin devraldığı ayın değerlere ve kiralanana ödeyeceği bedel, sermayenin onda birini aşmalıdır.şirket sermayenin %10 unun hesabında, bağlı şirketlerin hisselerinin de hesaba katılması gerekir. Buna göre, esas sermayenin %10 un altında bir tutarla devralmalar halinde, bu maddenin uygulanması söz konusu olamaz.

3)      İktisap edilen söz konusu malvarlığı değerleri anonim şirketin işletme konusuna girmemeli,icra yoluyla gerçekleşmemiş olmalıdır. Bir başka deyişle, şirketin işletme konusuna giren veya icra yoluyla iktisap edilen ayin değerler veya işletmeler hakkında, m.356 hükmü uygulanmaz. Alman hukukunda bu hükme, 2001 yılında “borsada iktisap durumu” eklendi. Gerçekten de borsada işlem gören bir değerin, borsada oluşmuş belirli bir değeri olduğundan, şirket malvarlığının zedelenmesi (zarar görmesi) ve alacaklıların menfaatinin tehlikeye düşmesi söz konusu olamaz.Dolayısıyla ayrıca bir de bilirkişi ile değer tespiti yaptırılmasının anlamsız olacağı açıktır. Bu nedenle, aynı kuralın TTK m. 356 çerçevesinde de uygulanması yerinde olur.

İşletme konusundan amaç, devralınan malvarlığı değerinin, yatırım malvarlığı örneğin,fabrika arazisi,üretim,imalat ve paketleme makine, alet ve cihazları vb. , döner malvarlığı yani hammaddelerdir. Örneğin işletme konusu buzdolabı veya beyaz eşya üretimi olan bir şirketin esas sermayesinin %10’unu aşacak tutarda yassı sac alması mümkündür ve bu m.356 hükmünün kapsamına girmez.

C)GEÇERLİLİK ŞARTLARI

TTK m.356 kapsamına giren işlemlerin geçerli olabilmesine ilişkin olarak yasada bazı şartlar öngörülmüştür. Bu koşullara uyulması halinde, şirketin iktisabı geçerli olur. Buna göre; TTK m.356 kapsamına giren iktisaplar için uyulması gereken koşullar şunlardır:

1)      Şirketin devralacağı veya kiralayacağı “şeye” yönetim kurulunun talebi üzere mahkemece atanan bilirkişi değer biçer ve resmi nitelikte rapor verir.

2)      Şirketin devralmasına ilişkin sözleşme konularının bilirkişilerce değer tespiti yapılmasından sonra, bu sözleşmeler genel kurulda onaylanır ve sicile tescil edilir, aksi halde geçerli olmaz. Toplantı ve karar nisabı hakkında TTK m.421/3 ve 4. Fıkra hükümleri uygulanır.

3)      Sözleşmenin tarihi,genel kurulun onama kararının tarihi, iktisap veya kiralanacak şeyin, kimden alındığı ve bedeli, ticaret siciline tescil edilir ve T.Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanır.

Sonuç olarak anonim şirketin kuruluşunun tescilinden itibaren iki yıl içinde, esas sermayenin %10’unu aşan bir bedel karşılığında bir işletme tesisatının veya ayınların ve hakların devralınmasına ya da kiralanmasına ilişkin sözleşmeler, genel kurulda onaylanıp,ticaret siciline tescil edilmedikçe geçerli olmaz. Bu sözleşmelerin onaylanmasından ve tescilinden önce, bunların ifası amacıyla yapılmış olan ödemeler dahil, her türlü tasarruf geçersizdir. Ayrıca, genel kurul söz konusu işlemleri onaylamadan önce, yönetim kurulunun talebi üzerine mahkemece tayin edilecek bilirkişinin, şirket tarafından devrolunacak ya da kiralanacak işletme ve ayınlarına değer biçmesi ve bu konuda rapor tanzim etmesi de şarttır.

Anonim şirketin işletme konusuna giren veya icra yoluyla ya da borsadan alınan “şeyler”, TTK m. 356 hükmünün kapsamı dışındadır. Yargıtay 10.04.2001 tarihli kararında;

-          İşletme konusu un ve gıda üretimi(sanayi) olan bir anonim şirketin bir un ve irmik fabrikasını satın almasını, anonim şirketin işletme konusu içinde kabul etmiş ve

-          Hem anonim şirkette pay sahibi olan hem de söz konusu fabrikayı anonim şirkete satan kişilerin, 6762 sayılı TTK m.311’deki geçersizlik davasını açmalarını ve bu davayı uzun süre sonra ikame etmelerini MK. m.2’deki dürüstlük kuralına aykırı bularak, geçersizliği kabul etmemiştir.

D) YAPILAN İŞLEMLERİN HUKUKİ DURUMU

TTK. m. 356 hükmünün kapsamına giren söz konusu işlemlerin hukuki durumu, genel kurulca onaylanıp, sicile tescil ve ilan edilinceye kadar “askıda geçersizlik”tir. Bu nedenle karşı sözleşme tarafı, gereğinde yıllar sonra sözleşmeden vazgeçerek, edimlerini sebepsiz zenginleşme davasıyla talep edebilir. Dolayısıyla TTK m.356 hükmünün uygulama alanının tespiti ve bunun sınırlandırılması çok önemlidir. Söz konusu işlemler, genel kurulun onayı ve sicile tescili ile, taşınmazlarda devir ve tescil,taşınırlarda teslim işlemlerinin yeniden yapılmasına gerek kalmaksızın hukuken geçerli hale gelir. Bu konuda sadece TTK m. 356 hükmünde öngörülen işlemlerin icra edilmesi yeterlidir. Çünkü, bu madde hükmünde iktisabın şartları değil, aksine sadece yasal iktisap olgusunun ek unsurları düzenlenmiştir. Söz konusu işlemlerin nihai olarak geçersizliği, anonim şirkete ilişkin olarak sadece genel kurulca onaylanmaması halinde söz konusu olur. Ancak anonim şirketin onama kararını MK m.2 kuralı çerçevesinde uygun bir süre içinde alması ve bunu sicile tescil ettirmesi gerekir.

Yasal işlemlere başlanılmış olma. Yüksek mahkeme aynı kararında, söz konusu işlemlerin geçerliliğine ilişkin işlemlerin(değer tespiti için mahkemece bilirkişi tayini,onay için genel kurulun toplantıya çağrılması) başlatılıp devam etmesi halinde, geçersizliğin ileri sürülemeyeceğini belirterek şöyle demektedir: “Yasal olmayan eksik işlemli ifadan sonra, yasal koşulları yerine getirerek tasdik,tescil ve yasanın aradığı diğer merasimin yerine getirilmesi, başlangıçtaki noksanlığı giderebilir.”

E) AKTİF DAVA EHLİYETİNE SAHİP OLANLAR VE SÜRE

Davayı açmaya başta pay sahipleri, şirketin alacaklıları ve ortaksal menfaati bulunan diğer kişiler yetkilidir. Şirketin satın aldığı yerde sadece kiracı olan kişinin aktif dava ehliyeti yoktur. Dava, anonim şirket tüzel kişiliğine karşı açılır. Konusu geçersizlik olduğundan, dava herhangi bir zamanaşımı süresine tabi değildir, ancak yukarıdaki Yüksek Mahkeme kararında da belirtildiği gibi, davanın kabulünde MK m.2’deki dürüstlük kuralı belirleyici olabilir.